Het belang van tegensprekelijke vaststellingen bij beweerde schade
Probleemstelling: Tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden heeft de aannemer schade toegebracht. Kan ik onmiddellijk overgaan tot herstelling van deze schade en de kostprijs daarvan doorrekenen aan de aannemer?
Hoewel eenieder die geconfronteerd wordt met schade deze uiteraard zo gauw mogelijk wenst hersteld te zien, is enige voorzichtigheid toch aan te raden.
Het belang van tegensprekelijke vaststellingen wordt immers nog te vaak onderschat, waardoor de opdrachtgever zelf voor de herstellingskost dient op te draaien.
Het probleem waar de opdrachtgever in dergelijke gevallen mee geconfronteerd wordt is tweeledig. Enerzijds is er een probleem van bewijs wanneer zonder de schade vast te stellen tot herstelling wordt overgegaan. Anderzijds impliceert de eenzijdige herstelling ook een inbreuk op de rechten van verdediging van de aannemer die voor een voldongen feit geplaatst wordt wanneer hij niet voorafgaand de mogelijkheid heeft gekregen de beweerde schade vast te stellen en eventueel zelf te herstellen.
Hij die meent schade te hebben geleden draagt de bewijslast van de beweerde schade, hetgeen uiteraard bemoeilijkt wordt wanneer de schade niet meer kan worden vastgesteld omwille van de reeds eenzijdig uitgevoerde herstellingen en wanneer deze evenmin voordien tegensprekelijk werd vastgesteld.
De rechtspraak is immers van oordeel dat wanneer geen tegensprekelijke vaststellingen plaatsvinden en tot herstelling wordt overgegaan, door de opdrachtgever onvoorzichtig gehandeld wordt, hetgeen tot gevolg heeft dat zijn klachten niet kunnen worden onderzocht. Een rechterlijke controle a posteriori is dan ook niet meer mogelijk.
Zelfs wanneer de opdrachtgever zelf vaststellingen zou hebben laten doen, dan nog zijn deze volledig eenzijdig en kan er maar in beperkte mate rekening mee worden gehouden, gelet op de rechten van verdediging.
Ook het Hof van Beroep te Gent heeft één en ander recent moeten bevestigen in een arrest van 02 februari 2018. Zo werd geoordeeld dat het laten uitvoeren van herstellingswerken door een derde ontegensprekelijk een buitengerechtelijke vervanging van de aannemer impliceert, hetgeen slechts mogelijk is onder voorwaarden die allen moeten zijn vervuld.
Zo moet er sprake zijn van (i) hoogdringendheid, (ii) moeten er voorafgaand tegensprekelijke vaststellingen van de tekortkomingen gebeuren om latere bewijsproblemen te vermijden, (iii) moet de schadeveroorzaker in gebreke worden gesteld om deze een laatste termijn te geven om over te gaan tot het herstel en (iv) moet wanneer de schuldenaar binnen deze termijn niet tot herstel is overgegaan de schuldeiser dan onmiddellijk een derde aanstellen.
Hieruit blijkt nogmaals hoe essentieel de voorwaarde van het voeren van tegensprekelijke vaststellingen van schade is. Wanneer er nog weinig vast te stellen is, zijn de rechtbanken aarzelend om nog een deskundige aan te stellen. Het HvB Brussel heeft wel aanvaard dat een deskundige toch nog nuttig is, zelfs wanneer er ter plaatse niet meer te zien is, wanneer hij op onpartijdige wijze nog advies kan uitbrengen over de betrouwbaarheid van de voorgelegde stukken. (1)
Zolang de schuldeiser voormelde voorwaarden niet heeft nageleefd, het herstel steeds op eigen risico van de opdrachtgever zal gebeuren.
Het is dan ook aan te raden om in dergelijke schadegevallen steeds de aannemer onmiddellijk te vragen tegensprekelijke vaststellingen te doen en hem de mogelijkheid te geven te herstellen.
Indien de aannemer zou weigeren om ter plaatse de vaststellingen te komen doen, dan is het aan te raden om een procedure in kortgeding te starten waarbij de aanstelling van een gerechtelijk deskundige wordt verzocht die dan de vaststellingen zal doen in aanwezigheid van de partijen. Indien de inzet beperkt is, zijn de kosten van de procedure niet verantwoord, en is het best om de tegenpartij aangetekend uit te nodigen ter plaatse te komen vaststellen.
Bij dringende herstellingen door een derde zonder tegensprekelijke vaststelling, kan de schuldeiser bij niet nakoming van een contractuele verbintenis de gemaakte kosten niet verhalen, en heeft hij enkel recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie.(2)
(1) HvB Brussel, TBH 2019/2, pag. 282
(1) HvC 18.6.2020, RW 2020-21, nr 29, pag 1147
JVDN