Motivering ontslag en willekeurig ontslag

Motivering van ontslag

1. Sinds 1 april 2014 kunnen werkgevers verplicht worden om een motivering op te geven indien zij een werknemer ontslaan (CAO nr. 109). Indien werkgevers niet motiveren binnen de 2 maanden wanneer hierom bij aangetekende brief ( uiterlijk binnen de 2 maanden na ontslag) gevraagd wordt door de werknemer, stellen ze zichzelf bloot aan een forfaitaire boete van 2 weken loon of nog aan boete van minimum 3 en maximum 17 weken in geval van willekeurig ontslag.

Het is dus belangrijk om als werkgever op de hoogte te zijn van de wettelijke bepalingen hieromtrent ( en het verzamelen van enkele bewijzen op voorhand ), maar ook als werknemer is het belangrijk deze te kennen en er indien nodig gebruik van te maken.

2. Het is van toepassing op alle werknemers.

CAO nr. 109 is er gekomen naar aanleiding van de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden. Ze is dan ook van toepassing op arbeiders en bedienden en vervangt bijgevolg artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet dewelke in principe tot 31/03/2014 van toepassing was voor arbeiders. Bedienden konden tot dan beroep doen op de algemene theorie van het rechtsmisbruik. We komen hier later op terug.

Het moet gaan om een overeenkomst van onbepaalde duur en de werknemer in kwestie moet een anciënniteit hebben van minimum zes maanden (voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever worden meegeteld voor de berekening van de anciënniteit).

3. Verder is deze regeling niet van toepassing in de volgende gevallen:

• De werknemer is ontslagen met het oog op de toegang tot het regime van werkloosheid met bedrijfstoeslag; 
• De werknemer is ontslagen in het kader van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt; 
• De werknemer is ontslagen wegens de definitieve stopzetting van de activiteit, de sluiting van een onderneming, een collectief ontslag of een meervoudig ontslag; 
• De werknemer is ontslagen in het kader van een “bijzondere ontslagprocedure” vastgelegd bij wet of cao (bijvoorbeeld: de werknemers die beschermd zijn in het kader van de sociale verkiezingen of de preventieadviseurs). 
• De werknemer is ontslagen wegens dringende redenen. 

4. Motiveringsplicht of - recht? Ontslagmotivatie is in de eerste plaats een recht voor de werknemer en geen plicht in die zin dat het aan de werknemer toekomt om de motivering te verzoeken. De werkgever is niet verplicht om uit eigen beweging het ontslag te motiveren, hij kan dit maar moet niet. Een werknemer kan soms redenen hebben te twijfelen zo'n verzoek te richten, gezien het voor de latere carriere een nadeel zou kunnen zijn.

Indien de werknemer evenwel een verzoek richt tot de werkgever tot motivatie van het ontslag is de werkgever wel verplicht hieraan gevolg te geven op straffe van een forfaitaire boete van twee weken loon.

5. Hoe verloopt dit in de praktijk?

1. 1.Verzoek per aangetekend schrijven 

Indien een werknemer ontslagen wordt zonder dat de werkgever dit ontslag motiveert, dan heeft de werknemer het recht om een verzoek tot formele motivering te richten tot de werkgever. Hij doet dit per aangetekend schrijven.

Hoeveel tijd de werknemer hiertoe heeft hangt of van het feit of er al dan niet een opzeg te presteren is:

• indien er geen opzeg moet gepresteerd worden of deze bedraagt minder dan 4 maanden, dan beschikt de werknemer over een termijn van twee maanden vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst een einde neemt, 
• indien er een opzeg van meer dan 4 maanden moet gepresteerd worden, dan moet de werknemer uiterlijk binnen een termijn van zes maanden na betekening van de opzegging (te rekenen vanaf de 3de werkdag na de datum van verzending van het aangetekend schrijven dewelke de overeenkomst opzegt) om motivering verzoeken.

1. 2. Reactie van de werkgever: Eenmaal het verzoek verstuurd werd, is de werkgever verplicht te antwoorden binnen een termijn van twee maanden (te rekenen vanaf de derde werkdag na datum van verzending van het aangetekend schrijven van de werknemer).
2. 3. Sanctie: Indien de werkgever nalaat te reageren of laattijdig reageert is hij een forfaitaire boete van 2 weken loon verschuldigd aan de werknemer. Deze boete is niet onderworpen aan de betaling van sociale zekerheidsbijdragen. 

Indien de werkgever dus niet of laattijdig reageert, doet u er als werknemer goed aan zich te richten tot een advocaat tot invordering van de boete. Deze zal dan ook meteen nagaan of er eventueel sprake kan zijn van willekeurig ontslag.

Willekeurig ontslag

6. CAO nr. 109 voorziet, naast een motiveringsplicht, ook een verbod op willekeurig ontslag.

Er is sprake van willekeurig ontslag wanneer het ontslag van een werknemer gebaseerd is op:

• Redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer, of 
• De redenen die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of dienst, en 
• Waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. 

De werkgever blijft uiteraard tot op een zekere hoogte vrij om te beslissen over wat redelijk is. Het is niet aan de rechter om zich uit te spreken over de opportuniteit van het beleid van de werkgever.

7. De sanctie in geval van een willekeurig ontslag bestaat in een vergoeding waarvan het bedrag ligt tussen minimum 3 en maximum 17 weken loon. De rechtbank zal het bedrag bepalen afhankelijk van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De rechtbanken leggen veelal de bewijslast van de ingeroepen redenen bij de werkgever. De werknemer dient aan de andere kant het willekeurig karakter ervan bewijzen.

De werknemer kan evenwel de vergoeding vorderen van de reëel geleden schade als die volgens hem groter is. Het is dan wel aan de werknemer om de fout van de werkgever te bewijzen alsook de schade die hij heeft geleden en het causaal verband tussen beide feiten aan te tonen.

8. De beoordeling over het al dan niet willekeurig zijn van het ontslag gebeurt door de arbeidsrechter.

Afhankelijk van het feit of de werkgever al dan niet gemotiveerd heeft en of de werknemer de motivatie verzocht heeft, zal de bewijslast verschillen:

• De werkgever heeft uit eigen beweging of op uitdrukkelijk verzoek van de werknemer, de redenen van het ontslag meegedeeld: de partij die iets aanvoert draagt daarvan de bewijslast. 
• De werkgever heeft niet geantwoord op het verzoek tot motivering van de werknemer: de werkgever moet het bewijs leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.
• De werknemer heeft geen verzoek tot motivering aan de werkgever gericht: de werknemer moet aantonen dat er elementen zijn die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. 

Artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet

9. Zoals hierboven al kort werd aangehaald was artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet in principe van toepassing op arbeiders tot 31/03/2014 en is zij naar aanleiding van de nieuwe regeling uitwerkt in CAO nr.109 bijgevolg niet meer van toepassing. Werknemers uit de bouwsector die tewerkgesteld worden in bepaalde activiteiten op mobiele werven zijn evenwel uitgesloten van de regeling in cao nr. 109 tot 31/12/2017. Ze kunnen pas beroep doen op cao nr. 109 vanaf 01/01/2018. Tot dan vallen zij terug op de regeling vervat in artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet.

Artikel 63 bepaalt dat een werknemer enkel ontslagen mag worden om redenen die verband houden met hun gedrag of geschiktheid of die berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, instelling of dienst. Het is aan de werkgever om te bewijzen dat het ontslag niet willekeurig is. De schadevergoeding voorzien in artikel 63 bij willekeurig ontslag is gelijk aan zes maanden loon.

De toepassing van artikel 63 zou evenwel in vraag gesteld kunnen worden. Het Grondwettelijk Hof heeft zich op 30 juni 2016 hierover uitgesproken n.a.v. een prejudiciële vraag aangaande ambtenaren (voor hen kwam immers nog geen gelijkaardige regeling als in CAO nr. 109 tot stand), en weigert er nog langer de gevolgen van art. 63 A.O.W. te aanvaarden:

“ B.7.1. Te dezen is er, in tegenstelling tot wat door de Ministerraad wordt gevraagd, geen reden om de gevolgen van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet, in samenhang gelezen met artikel 38 van de wet van 26 december 2013, te handhaven na 31 maart 2014.

… B.7.3. In afwachting van het optreden van de wetgever komt het aan de rechtscolleges toe, met toepassing van het algemene verbintenissenrecht, de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109.”

Inbreuk tegen genderwet:

10. Bij ontslag met discriminatie kan toepassing gemaakt worden van de forfaitaire som in art.23 van de wet (650€ of 1.300€), of hogere som in geval van bewezen hogere schade .(1)

(1) Cass. 11.5.2020, RABG, 2020-21/12-13, p.1136